Eksklusivt pre-view - FIDIC Yellow Book 2nd Edition

Tre af de mest anvendte kontraktsæt (såkaldte Books) er i øjeblikket ved at gennemgå en større revision. Det gælder således:

• Red Book - The Construction Contract (beregnet til hoved- og storentreprisearbejder),
• Yellow Book - Contract for Plant & Design Build (beregnet til entrepriser, hvor entreprenøren har design- og projekteringsansvaret) og
• Silver Book - EPC/Turnkey (beregnet til totalentreprisekontrakter/nøglefærdige projekter).

For at sikre en gennemgående harmonisering af alle tre standardkontrakter er det, fra FIDICs side, bestemt, at alle tre bøger skal publiceres samlet. Det forventes, at de nye standardkontrakter vil blive publiceret i løbet af 2017.

 

FIDIC International Users’ Conference 2016

På den årlige FIDIC International Contract Users’ Conference, der i år blev afholdt i London i dagene fra 5.-8. december, løftede FIDIC sløret for de forventede ændringer til FIDIC Yellow Book 1999 Edition. Det forventes, at størstedelen af ændringerne vil være gennemgående i de nye versioner af de tre standardkontrakter. Dette for at sikre størst mulig sammenhæng i de tre bøger.

HjulmandKaptain var naturligvis til stede og har derigennem eksklusivt fået indsigt i den nuværende version, der kaldes en ”pre-release version only intended for viewing by delegates”, og vi kan derfor som måske de første løfte sløret for de væsentligste ændringer.

 

FIDIC Yellow Book 2017 2nd Edition

Som den første af de tre standardkontrakter har FIDIC koncentreret sig om revisionen af Yellow Book.

Den nye Yellow Book 2nd Edition vil indeholde en lang række ændringer, samtidig med at de enkelte bestemmelser er blevet mere detaljerede og derfor også mere omfangsrige. Alene antallet af sider er steget fra 67 til 108.

 

Yderligere formelle krav til ”Notices”

Som noget nyt er FIDIC termen ”Notices” blevet en defineret term. Termen dækker som tidligere over ethvert fremsat krav – eksempelvis de traditionelle krav om ekstra tid eller penge, men også ”Notice of Dissatisfaction”, ”Consent”, ”Proposal”, ”Request” og al anden foreskreven kommunikation. Heri er der ikke så meget nyt.

 

Det er derimod nyt, at man i en ”Notice” fremover skal bruge netop dette ord som betegnelse for den pågældende meddelelse. Herudover skal der angives en reference til den relevante FIDIC klausul, som giver anledning til ”Noticen”.

 

Det har altid været ”best practice” at opfylde disse to formaliteter, men fremover vil det blive et direkte kontraktuelt krav, at disse formelle betingelser opfyldes. Alternativt vil man være i risiko for at miste sit krav udelukkende som følge af den manglende overholdelse af formalia.

 

Denne tilgang er lidt fremmed i dansk ret (om end sådanne klausuler vinder mere og mere indpas blandt andet via brugen af bygherre formulerede og dikterede Notice-formularer). Behovet for sådanne formelle krav skal blandt andet findes i den overvældende mængde af mails, der udveksles mellem parterne i en kompliceret byggeproces (uanset branche eller opførelsessted (on- eller offshore)).

 

Ved at ”tvinge” parterne til at være mere klare i mælet blandt andet via kravet om brug af de rigtige termer og referencer til kontraktgrundlaget, kan begge parter (i hvert fald i teorien) i højere grad se, hvad modparten reelt vil med en given kommunikation. Bagsiden af medaljen er naturligvis, at glemmer man ordet ”Notice” i et krav, vil man risikere, at kravet er fortabt. I dansk rets- og voldgiftspraksis har man typisk været ret tilgivende overfor sådanne formelle fejl, men tendensen er, at sådanne fejl i højere og højere grad bliver påberåbt i danske rets- og voldgiftssager (nok inspireret af udenlandsk ret), samt at dommerne tilsyneladende er mere positivt indstillet overfor sådanne argumenter end tidligere.

 

”Variations”

I den nye version af Yellow Book vil der i højere grad end tidligere blive sat fokus på proceduren for ingeniørens instruktion af ”Variations” (ændringsarbejder). Ændringerne i proceduren er nok en af de vigtigste ændringer set med entreprenørens briller.

 

Efter de nye vilkår skal entreprenøren inden 28 dage fra modtagelsen af en ”Variation” sende detaljerede oplysninger om ændringens forventede indflydelse på henholdsvis tidsplanen, entreprisesummen og arbejdets udførelse generelt. Sådanne oplysninger skal sendes til ingeniøren.

 

Herefter skal ingeniøren, inden en frist på 42 dage fra modtagelsen af oplysningerne, træffe afgørelse om entreprenørens eventuelle krav på ekstra tid eller ekstra penge.

 

Fremkommer ingeniøren ikke med en afgørelse inden fristen på de 42 dage, skal ingeniøren anses for at have afvist entreprenørens krav.

 

Såfremt en af parterne ikke er tilfreds med ingeniørens afgørelse, skal den pågældende part inden 28 dage sende en ”Notice of Dissatisfaction” til modparten og ingeniøren. Herefter kan parterne indbringe spørgsmålet for det siddende ”Dispute Adjudication Board (DAB)”.

 

Sender ingen af parterne en sådan ”Notice of Dissatisfaction” inden fristen på de 28 dage, bliver ingeniørens afgørelse endelig og bindende. Det samme gør sig gældende, hvis ingeniøren i stedet for at træffe en afgørelse har forholdt sig passivt og derved afvist entreprenørens krav.

 

Fremover vil det altså ikke være tilstrækkeligt for entreprenøren at fremsende en rettidig ”Notice” eller en ”Variation Order Request”, da entreprenøren således også skal iagttage ingeniørens tidsfrister og reagere med en ”Notice of Dissatisfaction”, hvis ingeniøren blot forholder sig passivt.

 

Særligt det forhold, at ingeniøren anses for at have afvist entreprenørens krav, hvis ikke ingeniørens reagerer indenfor fristen på de 42 dage, stiller (nye) store krav til entreprenøren. Det normale udgangspunkt efter dansk og international entrepriseret er, at svarer en part ikke på et krav eller en forespørgsel, kan modparten som hovedregel gå ud fra, at kravet dermed er anerkendt (eventuelt som følge af den udviste passivitet). Alternativt vil kravstilleren i det mindste kunne gå ud fra, at han ikke mister sine rettigheder, indtil modparten vælger at svare.

 

FIDIC Yellow Book ændrer altså på det udgangspunkt, og en entreprenør skal altså i den nye udgave huske både ingeniørens frister og egne frister. Forklaringen på denne ”nydannelse” skal nok findes i det forhold, at ingeniøren er bygherrens mand, og bygherren har som udgangspunkt en interesse i, at flest mulige krav afvises. Herudover er en del af forklaringen nok også, at FIDIC er en interesseorganisation for ingeniører, og det er typisk forbundet med et mindre potentielt ansvar, hvis en ingeniør glemmer at svare på en forespørgsel, og resultatet ”kun” er en (muligvis) forkert afvisning, end hvis resultatet havde været en (muligvis) forkert accept af et påstået berettiget entreprenørkrav.

 

Ændringer i bygherrens eller entreprenørens tilladelser mv.

En mindre, lidt teknisk (men i visse kontrakttyper særdeles relevant) ændring findes i det afsnit, der tidligere hed ”Adjustments for Changes in Legislation” (nu ”Adjustments for Changes in Laws”).

Ændringen går på, at det nu direkte er skrevet ind, at såfremt der efter ”Base date” kommer ændringer i bygherrens tilladelser (”permit”) eller entreprenørens tilladelser mv. (”permit, permisssion, licence and/or approval), giver dette som udgangspunkt entreprenøren ret til yderligere betaling eller tid.

Dette gjaldt muligvis også før, men usikkerheden har ofte været kilde til dialog og tvister. Den valgte løsning/præcisering flugter fint med danske entrepriseretlige grundsætning, hvorefter sådanne nye forhold (der ikke skyldes entreprenørens egne forhold) må betragtes som en bygherrerisiko.

 

Forhåndsvarsel

En anden forventet ændring er parternes gensidige pligt til, under udførelsen, at fremkomme med en forhåndsvarsel, i FIDIC regi betegnet som en ”advance warning”. Reglen betyder, at parterne skal informere såvel hinanden som ingeniøren om fremtidige begivenheder eller omstændigheder, der kan få en negativ indvirkning på entreprenørens personel, arbejdets udførelse, entreprisesummen eller tidsplanen for arbejdets udførelse.

 

Som med en række af de øvrige ændringer er der tale om, at kravene til (primært) entreprenøren hæves, og den stadigt stigende brug af såkaldte Claim Managers eller Contract Managers på de større projekter kan kun forventes at blive større, såfremt FIDIC Yellow Book 2017 2nd Edition får samme udbredelse som 1999-udgaven.

 

Ingeniørens kompetence til at træffe afgørelser

Den nye version af Yellow Book indeholder et større antal tidsfrister end tidligere, og særligt ingeniøren bliver underlagt en række nye frister i sit virke som projektadministrator. Dette er dog en naturlig følge af, at ingeniøren i 2017-udgaven får en klart større rolle end i 1999-udgaven.

 

Et eksempel på en af de nye tidsfrister vedrører ingeniørens beslutningskompetence, hvor ingeniøren, modsat tidligere, nu skal træffe afgørelse inden for en nærmere bestemt tidsfrist.

 

Ingeniøren skal inden en frist på 42 dage fra modtagelsen af et ”Claim” forsøge at konsultere kontraktens parterne for på den måde at finde en fælles løsning. Lykkedes det ikke at finde en løsning, skal ingeniøren træffe en afgørelse inden 42 dage fra det tidspunkt, hvor det stod ingeniøren klart, at det ikke er muligt at finde en fælles løsning.

 

Hvis ingeniøren ikke fremkommer med en afgørelse inden for tidsfristen, anses ingeniøren for at have afvist det pågældende krav. Altså reelt samme løsningsmodel som beskrevet ovenfor i den nye variationsprocedure, hvorfor entreprenøren skal være særdeles opmærksom på kontraktens præklusionsfrister – altså frister, hvis overskridelse kan betyde, at man mister ellers berettigede krav/Claims.

 

Afkald på tidsfrister

Yellow Book 2nd Edition forventes at indeholde en helt ny bestemmelse, der giver medlemmerne af det siddende DAB (”Dispute Adjudication Board”) bemyndigelse til at give afkald på en tidsfrist. Dette skal forståes således, at den part, der har overskredet en tidsfrist, hvis han mener, at der er omstændigheder, der kan retfærdiggøre fristens overskridelse, kan anmode det siddende DAB om at tage stilling hertil.

 

Spørgsmålet skal indbringes for DAB inden 14 dage beregnet fra modtagelsen af ingeniørens afgørelse.

Såfremt det siddende DAB er af den opfattelse, at det efter en vurdering af omstændighederne vil være rimeligt at acceptere den pågældende overskridelse af fristen, har DAB altså beføjelse til at tilsidesætte den retsfortabende virkning af en fristoverskridelse.

 

DAB skal træffe sin beslutning inden en frist på 28 dage. Fremkommer det siddende DAB ikke med en afgørelse inden for fristen, anses DAB for at have afvist det pågældende krav.

 

Bygherren og entreprenørens krav på ekstra tid og ekstra penge

I 1999-udgaven af FIDIC Yellow Book er det kun entreprenøren, der er underlagt en nærmere bestemt tidsfrist for fremsættelse af krav, hvorimod bygherren alene bliver mødt med et krav om at fremsætte ”Claims” så hurtigt som praktisk muligt.

 

I 2017-udgaven af Yellow Book fastholdes den tidligere ”Claims” procedure fra 1999-udgaven, men til forskel fra 1999-udgaven er såvel entreprenøren som bygherren underlagt den strenge tidsfrist, hvorefter parterne, for ikke at miste sit krav, skal reklamere inden 28 dage fra det tidspunkt, hvor pågældende part blev eller burde være bekendt med de omstændigheder, der gav anledning til det fremsatte krav.

Denne ændring er længe ventet og er med til at afbalancere det, der ellers har været betragtet som et bygherrevenligt kontraktsæt – det ændrer dog næppe på, at branchen fortsat (med rette) vil betragte FIDIC Yellow Book som vilkår, der i en vis grad tilgodeser bygherren. 

 

Som nævnt ovenfor forventes det, at den nye Yellow Book 2nd Edition vil indeholde en særlig procedure til brug for entreprenørens krav på ekstra tid og ekstra penge i tilfælde af en ”variation” instrueret af ingeniøren. I den nye Yellow Book skal ”Claims” proceduren derfor ikke anvendes af entreprenøren i tilfælde af krav, der udspringer af en instrueret ”Variation”.

 

Tvister og voldgift

Det er i 1999-udgaven af Yellow Book et krav, at parterne for at kunne fortsætte til voldgift i en periode på 56 dage efter afgivelse af en ”Notice of Dissatisfaction” skal forsøge at finde en løsning i mindelighed. I den nye version af Yellow Book forventes denne periode at blive ændret fra 56 dage til 28 dage.

 

Formålet har været at forsøge at sikre en hurtigere afklaring af, hvorvidt et krav skulle udgå til voldgiftsbehandling for derigennem at minimere den samlede tid fra et kravs fremsættelse til – om nødvendigt – voldgiftsrettens afsigelse af en kendelse.

 

Fra en praktikers vinkel vil afkortningen fra 56 til 28 dage formentlig være stort set ligegyldig, og reaktionen blandt de delegerede til konferencen i London var da også primært overbærende smil og trækken på skuldrene – det nok i en erkendelse af, at det i de større projekter sjældent er afgørende potentielt at afkorte en afklaringsproces med 28 dage.

 

Dispute Adjudication Board (DAB)

Den nye Yellow Book forventes at indeholde bestemmelser om brugen af et “sitting DAB”, hvis formål ikke alene er at løse tvister hurtigt og effektivt på pladsen, men ligeledes at have en ”dispute avoidance” funktion, hvorefter medlemmerne hurtigt og effektivt skal kunne løse uenigheder mellem parterne, inden de bliver til egentlige ”disputes”.

 

Det særegne ved et ”sitting DAB” er, at medlemmerne af DAB udpeges inden projektets begyndelse og dermed inden tvistens opståen. Det er hensigten, at medlemmerne skal have sin daglige gang på pladsen, og at medlemmerne derved opnår en mere dybdegående forståelse for projektet. Reglerne om DAB ventes at fylde mere i de nye vilkår, og er af FIDIC forsøgt integreret på en sådan måde, at det fremover vil blive sværere for kontraktens parter helt at undlade brugen af et DAB som tvisteløsningsmiddel – igen er der tale om en tilføjelse, der i hvert fald ikke mindsker branchens brug af ingeniører. 

 

Med ovenstående for øje ser det ud til, at 2017 bliver et spændende år for FIDIC praktikere.

 

Hos HjulmandKaptain holder vi os løbende orienteret om de kommende udgivelser af FIDIC’s nye standardkontrakter, og vi står gerne til rådighed for yderligere rådgivning på området. 

Hvis du ønsker en mere detaljeret oversigt over de kommende ændringer, er du meget velkommen til at tage direkte kontakt til os.